——評析騰訊科技（深圳）有(yǒu)限公司訴國家工(gōng)商行(xíng)政管理(lǐ)總局商标評審委員會(huì)商标駁回複審行(xíng)政案件(jiàn)
　　【本案要旨】
　　商标标志中既包括具有(yǒu)顯著特征部分(fēn)，又(yòu)包括不具有(yǒu)顯著特征部分(fēn)的(de)，一般情況下仍應當從标志整體上(shàng)認定爲具有(yǒu)顯著特征。
　　【案情】
　　本案申請商标系第13456825号“全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰”商标，由騰訊科技（深圳）有(yǒu)限公司（簡稱騰訊公司）于2013年10月(yuè)30日向國家工(gōng)商行(xíng)政管理(lǐ)總局商标局提出注冊申請，指定使用(yòng)在第41類“教育信息、組織教育或娛樂(yuè)競賽、提供在線電子出版物(wù)（非下載）、除廣告片外的(de)影片制(zhì)作、電影膠片的(de)分(fēn)配（發行(xíng)）、娛樂(yuè)、在計(jì)算機網絡上(shàng)提供在線遊戲、體育野營服務、玩具出租、遊戲器(qì)具出租”服務上(shàng)。
　　2014年1月(yuè)13日，商标局作出第TMZC13456825BHTZ01号《商标駁回通知書(shū)》，決定：申請商标直接表示了指定服務的(de)内容特點，缺乏顯著性，不宜作爲商标注冊。根據《商标法》第十一條第一款第（二）項、第十一條第一款第（三）項、第三十條的(de)規定，決定駁回申請商标注冊申請。騰訊公司不服，向商标評審委員會(huì)提出複審申請。
　　2015年4月(yuè)8日，商标評審委員會(huì)作出被訴決定。該決定認爲：申請商标直接表示了指定服務的(de)内容特點，缺乏顯著性，不宜作爲商标注冊。騰訊公司所述其他(tā)商标注冊情況與本案不同，不能(néng)作爲申請商标獲準注冊的(de)必然依據。騰訊公司提交的(de)證據不足以證明(míng)申請商标具有(yǒu)可(kě)注冊性。因此，商标評審委員會(huì)依據《商标法》第十一條第一款第（二）項、第（三）項、第三十條和(hé)第三十四條的(de)規定，決定：對申請商标予以駁回。
　　騰訊公司不服商标評審委員會(huì)的(de)複審決定，向北京知識産權法院提起行(xíng)政訴訟。
　　【判決】
　　北京知識産權法院認爲：申請商标指定使用(yòng)在“在計(jì)算機網絡上(shàng)提供在線遊戲”等服務上(shàng)，直接表示了服務的(de)内容或服務的(de)特點，容易使相(xiàng)關公衆認爲其是對服務内容的(de)描述，無法起到(dào)商标應具有(yǒu)的(de)區分(fēn)商品或服務來源的(de)識别作用(yòng)，故申請商标不具有(yǒu)應有(yǒu)的(de)顯著特征，且騰訊公司提交的(de)相(xiàng)關證據尚不足以證明(míng)申請商标經使用(yòng)已取得了顯著特征。因此，申請商标的(de)注冊申請屬于商标法第十一條第一款第（二）項規定的(de)情形，不應予以核準注冊。商标評審委員會(huì)同時适用(yòng)《商标法》第十一條第一款第（二）項和(hé)第十一條第一款第（三）項駁回了申請商标的(de)申請注冊不當，應予糾正。
　　北京知識産權法院依照(zhào)《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于執行(xíng)<中華人(rén)民(mín)共和(hé)國行(xíng)政訴訟法>若幹問題的(de)解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決：駁回騰訊公司的(de)訴訟請求。
　　騰訊公司不服原審判決，向北京市高(gāo)級人(rén)民(mín)法院提出上(shàng)訴，請求撤銷原審判決及被訴決定，判令商标評審委員會(huì)重新作出決定。其上(shàng)訴理(lǐ)由是：申請商标指定使用(yòng)在第41類教育信息、在計(jì)算機網絡上(shàng)提供在線遊戲等服務上(shàng)，沒有(yǒu)直接表示指定服務的(de)内容特點，不會(huì)使相(xiàng)關公衆認爲是對服務内容的(de)描述，可(kě)以起到(dào)區分(fēn)服務來源的(de)識别作用(yòng)，具有(yǒu)商标顯著性，應予核準注冊。
　　北京市高(gāo)級人(rén)民(mín)法院依照(zhào)《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國行(xíng)政訴訟法》第八十九條第一款第（二）、（三）項、第三款、第七十條第（一）項、第（二）項之規定，判決如(rú)下：一、撤銷原審判決；二、撤銷被訴決定；三、商标評審委員會(huì)重新作出決定。
　　【評析】
　　根據2014年商标法第十一條的(de)規定，下列标志不得作爲商标注冊：（一）僅有(yǒu)本商品的(de)通用(yòng)名稱、圖形、型号的(de)；（二）僅直接表示商品的(de)質量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、數量及其他(tā)特點的(de)；（三）其他(tā)缺乏顯著特征的(de)。前款所列标志經過使用(yòng)取得顯著特征，并便于識别的(de)，可(kě)以作爲商标注冊。
　　騰訊公司在駁回複審及訴訟階段先後提交了2014、2015年中國遊戲風雲榜；關于全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰注冊用(yòng)戶數量超過一億的(de)報道和(hé)分(fēn)析；2014年第二季度中國手遊市場(chǎng)報告；關于《中國移動遊戲産業(yè)報告》的(de)報道；在各大(dà)娛樂(yuè)遊戲網站中的(de)有(yǒu)關“全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰”廣告及新聞網頁截屏；全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰遊戲使用(yòng)截屏；有(yǒu)關全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰在手機APP中的(de)使用(yòng)截屏；國家圖書(shū)館檢索報告等等證據。從上(shàng)述證據可(kě)知，“全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰”是騰訊公司開(kāi)發的(de)一款網絡在線遊戲名稱，并非僅直接表示服務的(de)内容及其他(tā)特點，且經過宣傳使用(yòng)，取得了較高(gāo)的(de)知名度，相(xiàng)關公衆能(néng)夠将其與騰訊公司聯系起來，應當認定爲具有(yǒu)顯著性。即便“飛(fēi)機大(dà)戰”有(yǒu)可(kě)能(néng)被相(xiàng)關公衆認爲是一類遊戲的(de)通稱，但(dàn)是“全民(mín)飛(fēi)機大(dà)戰”整體上(shàng)具有(yǒu)商标的(de)識别作用(yòng)。該款遊戲由騰訊公司開(kāi)發，其作爲商标使用(yòng)亦不會(huì)侵害他(tā)人(rén)及公衆利益，予以核準注冊更爲妥當。
　　本案雖然二審法院不認同一審法院關于申請商标是否具有(yǒu)顯著性的(de)認定，但(dàn)是一審判決中引用(yòng)了最高(gāo)人(rén)民(mín)法院的(de)在先案例，對商标評審委員會(huì)在被訴決定中同時适用(yòng)《商标法》第十一條第一款第（二）項和(hé)第（三）項的(de)作法進行(xíng)了糾正，這一做法是正确的(de)。一審法院指出：關于2014年商标法第十一條第一款第（二）項和(hé)第（三）項的(de)适用(yòng)問題，在（2014）知行(xíng)字第125号再審申請人(rén)石剛與被申請人(rén)商标評審委員會(huì)、一審第三人(rén)中國人(rén)民(mín)财産保險股份有(yǒu)限公司商标行(xíng)政糾紛案件(jiàn)中，最高(gāo)人(rén)民(mín)法院對此已作出了如(rú)下認定：“商标法第十一條第一款第（二）項、第（三）項雖然可(kě)能(néng)在判斷某些标志時存在一定的(de)模糊區域，但(dàn)不宜同時适用(yòng)，否則相(xiàng)關條項的(de)立法設計(jì)将失去意義。”因此，本案中商标評審委員會(huì)認爲訴争商标的(de)注冊申請同時違反《商标法》第十一條第一款第（二）項和(hé)第（三）項的(de)規定，與在先案例的(de)認定不相(xiàng)符，應予糾正。（作者：岑宏宇，北京市高(gāo)級人(rén)民(mín)法院知識産權庭）