再審申請人(rén)濰坊恒聯漿紙(zhǐ)有(yǒu)限公司（以下簡稱濰坊恒聯公司）因與被申請人(rén)宜賓長毅漿粕有(yǒu)限責任公司（以下簡稱宜賓長毅公司）、一審被告成都(dōu)鑫瑞鑫塑料有(yǒu)限公司（以下簡稱成都(dōu)鑫瑞鑫公司）侵犯發明(míng)專利權糾紛一案，不服四川省高(gāo)級人(rén)民(mín)法院(2012)川民(mín)終字第533号民(mín)事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，于2013年4月(yuè)15日組織各方當事人(rén)進行(xíng)詢問。濰坊恒聯公司的(de)委托代理(lǐ)人(rén)任坤善、宜賓長毅公司的(de)委托代理(lǐ)人(rén)張新和(hé)劉愛兵、一審被告成都(dōu)鑫瑞鑫公司的(de)委托代理(lǐ)人(rén)黃(huáng)磊到(dào)庭參加詢問。本案現已審查終結。
        濰坊恒聯公司申請再審稱：再審申請人(rén)有(yǒu)新的(de)證據可(kě)以證明(míng)其生産工(gōng)藝與涉案專利不同，沒有(yǒu)侵犯宜賓長毅公司的(de)發明(míng)專利權。（一）濰坊恒聯公司在2011年2月(yuè)之前，已經擁有(yǒu)被訴侵權産品的(de)生産技術(shù)，并與科研單位聯合研發，邊試驗邊生産，處于試生産階段。（二）2012年3月(yuè)9日，濰坊市科學技術(shù)情報研究所對濰坊恒聯公司的(de)上(shàng)述研發成果作出“科技查新報告”，結論爲“造紙(zhǐ)級木漿蒸煮後，增加了一道堿抽提工(gōng)序，經堿抽提工(gōng)序的(de)成品木漿，多戊糖含量可(kě)降至4％左右，甲纖含量達92％以上(shàng)，反應性能(néng)250s以内。……在所查文(wén)獻中未見相(xiàng)同報道”。據此，濰坊恒聯公司向國家知識産權局提交了“一種改性木漿的(de)生産工(gōng)藝”的(de)發明(míng)專利申請。2012年4月(yuè)5日，“專利申請受理(lǐ)通知書(shū)”下發；2012年8月(yuè)29日，“發明(míng)專利申請公布及實質審查階段通知書(shū)”下發。該專利申請的(de)權利要求書(shū)中所載工(gōng)藝步驟爲：1.蒸煮；2.堿抽提；3.洗滌淨化；4.漂白；5.酸處理(lǐ)；6.抄漿。其與涉案專利的(de)不同之處在于：1.将造紙(zhǐ)級木漿闆直接投入蒸球，而不是先堿浸再進蒸球；2.蒸煮液爲堿和(hé)助劑，助劑爲濰坊恒聯公司所特有(yǒu)；3.堿抽提是濰坊恒聯公司的(de)特有(yǒu)技術(shù)，涉案專利沒有(yǒu)；4.沒有(yǒu)二次洗滌程序。另外，技術(shù)參數也(yě)有(yǒu)諸多不同之處。（三）宜賓長毅公司在一審中提交的(de)濰坊恒聯公司的(de)生産線截圖——從蒸球（蒸煮階段）直接投喂木漿闆，完全符合濰坊恒聯公司上(shàng)述專利申請文(wén)件(jiàn)中權利要求書(shū)所記載的(de)步驟：首先是蒸煮，即直接将造紙(zhǐ)級木漿闆投喂到(dào)蒸球開(kāi)始整個(gè)生産流程，這一特殊的(de)投喂方式與涉案專利完全不同，沒有(yǒu)經過分(fēn)頁、堿浸漬後再進蒸球這一程序。宜賓長毅公司提交證據證明(míng)了濰坊恒聯公司的(de)生産工(gōng)藝沒有(yǒu)完全落入涉案專利權利要求的(de)保護範圍，一、二審判決認定事實錯誤。據此請求本院撤銷一、二審判決，依法改判，駁回宜賓長毅公司的(de)訴訟請求。
        宜賓長毅公司提交意見認爲：（一）濰坊恒聯公司所謂“新證據”的(de)主張，與其在一、二審中抗辯的(de)其根本沒有(yǒu)生産和(hé)銷售過“粘膠用(yòng)木漿粕”的(de)理(lǐ)由矛盾，不應當采信。（二）濰坊恒聯公司所提出的(de)新證據，是在一、二審之前或者期間就形成的(de)，不屬于法律規定的(de)“新的(de)證據”，不應當采信。（三）濰坊恒聯公司所提出的(de)新證據，缺乏真實性和(hé)關聯性，不應當采信。記載在濰坊恒聯公司專利申請中的(de)工(gōng)藝形成時間爲2012年4月(yuè)，與其在2011年就采用(yòng)木漿粕改性工(gōng)藝來生産和(hé)銷售“粘膠用(yòng)木漿粕”産品的(de)事實不符。如(rú)果濰坊恒聯公司與案外人(rén)于2011年3月(yuè)簽訂《技術(shù)開(kāi)發合同》，根據産品工(gōng)藝研發規律，不可(kě)能(néng)在2011年3月(yuè)就已經有(yǒu)生産和(hé)銷售行(xíng)爲産生。《專利申請受理(lǐ)通知書(shū)》無法證明(míng)專利申請是否具備專利性，即使最終獲得授權也(yě)是在後專利申請，不能(néng)作爲不侵權的(de)抗辯理(lǐ)由。（四）濰坊恒聯公司在再審申請中提交的(de)《專利申請受理(lǐ)通知書(shū)》明(míng)顯是其在一、二審審理(lǐ)期間故意組織的(de)，并且也(yě)不能(néng)證明(míng)記載在該專利申請文(wén)件(jiàn)中的(de)工(gōng)藝是其2011年3月(yuè)當時就已經采用(yòng)的(de)工(gōng)藝。（五）一審中濰坊恒聯公司主張其生産現場(chǎng)是生産棉漿粕，僅僅是添加5%左右的(de)木漿闆而已，顯然與其在再審申請中的(de)主張相(xiàng)矛盾。一、二審中濰坊恒聯公司均未提交工(gōng)藝記載，所提交的(de)《生産現場(chǎng)工(gōng)藝原始記錄》也(yě)與其在再審申請中提交的(de)專利申請文(wén)件(jiàn)記載的(de)工(gōng)藝技術(shù)不一緻，說明(míng)其在2011年3月(yuè)生産和(hé)銷售的(de)“粘膠用(yòng)木漿粕”的(de)工(gōng)藝技術(shù)并不是2012年專利申請文(wén)件(jiàn)所記載的(de)工(gōng)藝技術(shù)。
        再審申請中，爲證明(míng)其生産方法與涉案專利不同，濰坊恒聯公司提交了以下證據：
        1．濰坊恒聯公司與山東輕工(gōng)業(yè)學院于2011年2月(yuè)28日簽訂的(de)《技術(shù)開(kāi)發協議書(shū)》複印件(jiàn)，載明(míng)雙方共同研究開(kāi)發以竹片制(zhì)取化纖用(yòng)漿粕以及改性竹漿（木漿）的(de)工(gōng)藝。
        2．濰坊恒聯公司與山東輕工(gōng)業(yè)學院于2011年3月(yuè)1日簽訂的(de)《技術(shù)開(kāi)發合同書(shū)》複印件(jiàn)，載明(míng)有(yǒu)關竹片制(zhì)化纖用(yòng)漿粕及改性竹漿（木漿）項目的(de)技術(shù)開(kāi)發相(xiàng)關事宜。
        3．中國工(gōng)商銀行(xíng)轉賬憑證複印件(jiàn)，載明(míng)2011年2月(yuè)28日濰坊恒聯公司向山東輕工(gōng)業(yè)學院轉款80000元，“用(yòng)途”欄記載爲“項目研發資金(jīn)”。
        4．濰坊市科學技術(shù)情報研究所2012年3月(yuè)9日針對“改性漿工(gōng)藝技術(shù)優化”項目出具的(de)《科技查新報告》複印件(jiàn)，載明(míng)“本課題在蒸煮之後增加一道堿抽提工(gōng)序，使改性木漿多戊糖含量降至4％左右，甲纖含量可(kě)達92％以上(shàng)，反應性能(néng)250s以内的(de)技術(shù)方法在所查文(wén)獻中未見相(xiàng)同報道”。
        5．國家知識産權局于2012年4月(yuè)5日發文(wén)的(de)《專利申請受理(lǐ)通知書(shū)》複印件(jiàn)，載明(míng)申請人(rén)爲濰坊恒聯公司，申請專利爲“一種改性木漿的(de)生産工(gōng)藝”。
        6．國家知識産權局于2012年8月(yuè)29日發文(wén)的(de)《發明(míng)專利申請公布及進入實質審查階段通知書(shū)》複印件(jiàn)，載明(míng)濰坊恒聯公司的(de)“一種改性木漿的(de)生産工(gōng)藝”專利申請在專利公報上(shàng)予以公布并進入實質審查階段。
        7．濰坊恒聯公司的(de)“一種改性木漿的(de)生産工(gōng)藝”專利申請的(de)權利要求書(shū)、說明(míng)書(shū)及說明(míng)書(shū)摘要。
        8．濰坊市寒亭區科學技術(shù)進步獎評審委員會(huì)2012年1月(yuè)18日所頒發的(de)《榮譽證書(shū)》複印件(jiàn)，記載：王永梅同志獲濰坊市寒亭區科學技術(shù)進步獎二等獎，項目名稱爲“改性漿工(gōng)藝技術(shù)優化”。

        本院認爲，本案争議焦點在于濰坊恒聯公司生産涉案粘膠木漿粕産品的(de)制(zhì)造方法是否落入涉案專利權的(de)保護範圍。具體涉及以下問題：
        （一）再審申請中濰坊恒聯公司提交的(de)證據是否符合“新的(de)證據”之規定？該證據所記載的(de)是否爲涉案粘膠木漿粕産品的(de)制(zhì)造方法？
         《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民(mín)共和(hé)國民(mín)事訴訟法>審判監督程序若幹問題的(de)解釋》第十條規定，審判監督程序中，申請人(rén)提交的(de)下列證據之一屬于足以推翻原判決、裁定，啓動再審程序的(de)“新的(de)證據”：原審庭審結束前已客觀存在庭審結束後新發現的(de)證據；原審庭審結束前已經發現，但(dàn)因客觀原因無法取得或在規定的(de)期限内不能(néng)提供的(de)證據；原審庭審結束後原作出鑒定結論、勘驗筆(bǐ)錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的(de)證據。當事人(rén)在原審中提供的(de)主要證據，原審未予質證、認證，但(dàn)足以推翻原判決、裁定的(de)，應當視爲新的(de)證據。本案中，專利權人(rén)宜賓長毅公司于2011年3月(yuè)向成都(dōu)鑫瑞鑫公司購(gòu)買濰坊恒聯公司生産的(de)粘膠木漿粕産品，并據此以濰坊恒聯公司使用(yòng)其擁有(yǒu)的(de)“木漿粕變性生産工(gōng)藝”發明(míng)專利生産銷售粘膠木漿粕産品爲由提起訴訟。本案二審庭審時間爲2012年10月(yuè)25日，審查濰坊恒聯公司在本案再審申請階段所提交的(de)證據，形成和(hé)發現時間均在二審庭審之前，并且均是由濰坊恒聯公司自主掌握，客觀上(shàng)可(kě)以随時提交的(de)證據。但(dàn)是，濰坊恒聯公司在一、二審程序中未提交上(shàng)述證據。因此，濰坊恒聯公司在再審申請階段提交的(de)證據不屬于“新的(de)證據”，本院不予采信。另外，濰坊恒聯公司在再審申請中所提交的(de)證據，涉及完整技術(shù)方案的(de)是其“一種改性木漿的(de)生産工(gōng)藝”專利申請的(de)權利要求書(shū)、說明(míng)書(shū)及說明(míng)書(shū)摘要，該證據的(de)形成時間晚于涉案粘膠木漿粕産品的(de)銷售時間2011年3月(yuè)。因現無證據證明(míng)其所記載的(de)工(gōng)藝技術(shù)就是濰坊恒聯公司生産涉案粘膠木漿粕産品所采用(yòng)的(de)制(zhì)造方法，故對于濰坊恒聯公司以該證據所記載的(de)技術(shù)方案不同于涉案專利技術(shù)來主張其未侵犯宜賓長毅公司的(de)發明(míng)專利權，本院不予支持。
        （二）涉案粘膠木漿粕産品制(zhì)造方法的(de)舉證責任如(rú)何分(fēn)配？該制(zhì)造方法是否落入涉案專利權的(de)保護範圍？
         民(mín)事訴訟中，舉證責任的(de)分(fēn)配一般采取“誰主張誰舉證”的(de)原則，而針對部分(fēn)侵權行(xíng)爲的(de)特殊性，則适用(yòng)舉證責任倒置的(de)規則。對于産品制(zhì)造方法發明(míng)專利侵權糾紛，如(rú)果涉及新産品制(zhì)造方法，《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國專利法》（以下簡稱專利法）第六十一條第一款及《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于民(mín)事訴訟證據的(de)若幹規定》（以下簡稱民(mín)事訴訟證據規定）第四條第一款第（一）項均規定由制(zhì)造同樣産品的(de)被訴侵權人(rén)對其産品制(zhì)造方法不同于專利方法承擔舉證責任。而對于非新産品制(zhì)造方法發明(míng)專利侵權糾紛的(de)舉證責任分(fēn)配，相(xiàng)關法律和(hé)司法解釋均無具體規定。一般而言，對制(zhì)造方法專利的(de)使用(yòng)表現在産品的(de)制(zhì)造過程中，産品制(zhì)造過程涉及生産步驟和(hé)工(gōng)藝參數，具體的(de)流程和(hé)數據隻能(néng)在生産現場(chǎng)或者查看生産記錄才能(néng)得知。通常情況下，專利權人(rén)難以接近被訴侵權人(rén)的(de)生産現場(chǎng)和(hé)生産記錄以取得完整的(de)制(zhì)造方法證據，在産品制(zhì)造方法證據完全掌握在被訴侵權人(rén)手中的(de)情況下，如(rú)果不結合具體案情對侵權指控成立的(de)可(kě)能(néng)性大(dà)小(xiǎo)以及雙方當事人(rén)的(de)舉證能(néng)力進行(xíng)分(fēn)析，隻是簡單地(dì)适用(yòng)“誰主張誰舉證”的(de)一般原則，由專利權人(rén)來舉證證明(míng)被訴侵權人(rén)生産同樣産品的(de)制(zhì)造方法，顯然不利于客觀事實的(de)查明(míng)，亦有(yǒu)違公平原則。民(mín)事訴訟證據規定第七條規定：“在法律沒有(yǒu)具體規定，依本規定及其他(tā)司法解釋無法确定舉證責任承擔時，人(rén)民(mín)法院可(kě)以根據公平原則和(hé)誠實信用(yòng)原則，綜合當事人(rén)舉證能(néng)力等因素确定舉證責任的(de)承擔”。凡是掌握證據的(de)當事人(rén)均有(yǒu)責任提供證據以還原客觀事實，舉證責任的(de)分(fēn)配原則應當是在公平和(hé)誠實信用(yòng)的(de)基礎上(shàng)，确保最大(dà)限度地(dì)查明(míng)客觀事實。具體到(dào)産品制(zhì)造方法發明(míng)專利侵權糾紛，當使用(yòng)專利方法獲得的(de)産品屬于新産品時，專利法規定對被訴侵權人(rén)生産新産品的(de)制(zhì)造方法适用(yòng)舉證責任倒置規則。究其原因，是因爲新産品在方法專利申請日前不爲公衆所知，經由專利方法制(zhì)造的(de)可(kě)能(néng)性較大(dà)，其制(zhì)造方法的(de)證據又(yòu)處于被訴侵權人(rén)的(de)實際控制(zhì)之中，因此，應當由距離(lí)證據更近的(de)被訴侵權人(rén)提供該證據證明(míng)針對自己的(de)侵權指控不成立。當使用(yòng)專利方法獲得的(de)産品不屬于新産品時，意味著(zhe)在方法專利申請日前，通過其他(tā)方法已經制(zhì)造出同樣的(de)産品，因此，同樣産品經由專利方法制(zhì)造的(de)可(kě)能(néng)性就沒有(yǒu)新産品的(de)大(dà)，如(rú)果也(yě)适用(yòng)舉證責任倒置規則，一律由被訴侵權人(rén)對其制(zhì)造方法進行(xíng)舉證，就有(yǒu)可(kě)能(néng)被專利權人(rén)濫用(yòng)來套取被訴侵權人(rén)的(de)商業(yè)秘密，不利于對被訴侵權人(rén)商業(yè)秘密的(de)保護，所以法律和(hé)司法解釋沒有(yǒu)規定适用(yòng)舉證責任倒置規則。但(dàn)是，這類産品的(de)制(zhì)造方法往往隻有(yǒu)被訴侵權人(rén)知道，專利權人(rén)很難舉證，所以簡單地(dì)适用(yòng)“誰主張誰舉證”的(de)原則，一律由專利權人(rén)對被訴侵權人(rén)的(de)制(zhì)造方法進行(xíng)舉證，确有(yǒu)困難和(hé)不公，不利于案件(jiàn)事實的(de)查明(míng)。爲了既能(néng)查明(míng)案件(jiàn)事實，又(yòu)能(néng)确保被訴侵權人(rén)的(de)商業(yè)秘密不被洩露，平衡好專利權人(rén)和(hé)被訴侵權人(rén)的(de)利益，根據審判實踐，本院認爲，在專利權人(rén)能(néng)夠證明(míng)被訴侵權人(rén)制(zhì)造了同樣産品，經合理(lǐ)努力仍無法證明(míng)被訴侵權人(rén)确實使用(yòng)了該專利方法，根據案件(jiàn)具體情況，結合已知事實及日常生活經驗，能(néng)夠認定該同樣産品經由專利方法制(zhì)造的(de)可(kě)能(néng)性很大(dà)的(de)，人(rén)民(mín)法院可(kě)以根據民(mín)事訴訟證據規定中的(de)第七條規定，将舉證責任分(fēn)配給被訴侵權人(rén)，不再要求專利權人(rén)提供進一步的(de)證據，而由被訴侵權人(rén)提供其制(zhì)造方法不同于專利方法的(de)證據。
        本案涉及産品制(zhì)造方法發明(míng)專利侵權糾紛，涉案粘膠木漿粕并非新産品。一審中，專利權人(rén)宜賓長毅公司提供了“濰坊恒聯公司棉漿粕出門證”、“濰坊恒聯公司漿粕質量檢驗單”等一系列證據證明(míng)被訴侵權人(rén)濰坊恒聯公司生産銷售了涉案産品，并且通過産品檢驗等方式證明(míng)了涉案産品是與涉案專利方法生産的(de)産品相(xiàng)同的(de)粘膠木漿粕而非濰坊恒聯公司辯稱的(de)粘膠棉漿粕。對于涉案産品的(de)制(zhì)造方法，宜賓長毅公司提供了其所拍(pāi)攝到(dào)的(de)濰坊恒聯公司的(de)生産車(chē)間、相(xiàng)關機器(qì)設備以及原材料木漿闆投放(fàng)過程的(de)視頻資料，雖然這些證據不能(néng)形成完整的(de)生産步驟和(hé)工(gōng)藝參數，尚不足以證明(míng)濰坊恒聯公司生産涉案産品的(de)制(zhì)造方法，但(dàn)是濰坊恒聯公司在一審中認可(kě)該視頻資料所顯示的(de)是其公司的(de)生産現場(chǎng)。同時，一審法院根據宜賓長毅公司的(de)證據保全申請，兩次赴濰坊恒聯公司進行(xíng)調查取證：第一次取證中，濰坊恒聯公司稱其負責人(rén)不在，阻止法院進入生産現場(chǎng)；第二次取證中，該公司将法院帶至棉漿粕生産現場(chǎng)而非上(shàng)述視頻資料所顯示的(de)生産現場(chǎng)。由此可(kě)見，宜賓長毅公司已經完成了涉案産品與涉案專利方法生産的(de)産品相(xiàng)同的(de)舉證責任，在涉案産品制(zhì)造方法證據由濰坊恒聯公司掌握的(de)情況下，積極提供生産現場(chǎng)視頻資料，并申請法院進行(xíng)證據保全，爲證明(míng)涉案産品制(zhì)造方法落入涉案方法專利權保護範圍盡了合理(lǐ)努力。而濰坊恒聯公司雖然否認其生産銷售了涉案産品，同時主張涉案産品爲粘膠棉漿粕，卻沒有(yǒu)提供有(yǒu)力的(de)證據予以反駁。在一審法院對其掌握的(de)制(zhì)造方法證據進行(xíng)保全時，亦不予配合，緻使法院未能(néng)調取到(dào)涉案産品制(zhì)造方法證據。根據上(shàng)述事實和(hé)日常生活經驗，可(kě)以推斷濰坊恒聯公司侵權的(de)可(kě)能(néng)性較大(dà)，因此，原一、二審法院綜合考慮雙方當事人(rén)已經完成的(de)舉證情況、距離(lí)證據的(de)遠近等因素，将證明(míng)涉案産品制(zhì)造方法的(de)舉證責任分(fēn)配給濰坊恒聯公司承擔，并無不當。濰坊恒聯公司應當并且也(yě)完全有(yǒu)能(néng)力提供證據證明(míng)涉案産品制(zhì)造方法不同于專利方法以支持自己的(de)不侵權主張，但(dàn)是在一、二審法院釋明(míng)後，其無正當理(lǐ)由拒不提供涉案産品制(zhì)造方法證據。因濰坊恒聯公司未完成舉證義務，原一、二審法院認定其生産涉案粘膠木漿粕産品的(de)制(zhì)造方法落入涉案專利權保護範圍，宜賓長毅公司的(de)侵權指控成立，亦無不當。
        另外，濰坊恒聯公司主張宜賓長毅公司在一審中提交的(de)生産線截圖證明(míng)濰坊恒聯公司的(de)木漿闆投喂方式與涉案專利不同，沒有(yǒu)經過分(fēn)頁、堿浸漬後再進蒸球這一程序。對此，本院認爲，宜賓長毅公司提交該生産線截圖的(de)目的(de)，是爲了證明(míng)濰坊恒聯公司以木漿闆爲原料生産粘膠木漿粕而非其辯稱的(de)粘膠棉漿粕。該生産線截圖隻是涉案産品生産過程中的(de)一個(gè)片段，從中難以看出涉案産品的(de)制(zhì)造方法是否包括分(fēn)頁、堿浸漬等步驟，無法判斷涉案産品制(zhì)造方法是否落入涉案專利權保護範圍。原一、二審法院判令濰坊恒聯公司承擔舉證責任，從保護其商業(yè)秘密考慮，其雖不用(yòng)提供完整的(de)制(zhì)造方法證據，但(dàn)是爲了證明(míng)自己的(de)不侵權主張，至少(shǎo)應該提供部分(fēn)生産步驟或工(gōng)藝參數證明(míng)涉案産品制(zhì)造方法與涉案方法專利有(yǒu)一個(gè)技術(shù)特征不相(xiàng)同也(yě)不等同，或者其制(zhì)造方法缺少(shǎo)涉案方法專利的(de)一個(gè)技術(shù)特征，而濰坊恒聯公司并未提供這方面證據，故本院對其主張不予支持。
        綜上(shàng)，濰坊恒聯公司的(de)再審申請不符合《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國民(mín)事訴訟法》第二百條第（一）項規定的(de)情形。依照(zhào)《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國民(mín)事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如(rú)下：
        駁回濰坊恒聯漿紙(zhǐ)有(yǒu)限公司的(de)再審申請。