3月(yuè)31日，國家版權局就《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國著作權法》（修改草(cǎo)案）向社會(huì)公開(kāi)征求意見後，一些著作權人(rén)及法律工(gōng)作者對修改草(cǎo)案第六十條（著作權集體管理(lǐ)組織取得權利人(rén)授權并能(néng)在全國範圍代表權利人(rén)利益的(de)，可(kě)以向國務院著作權行(xíng)政管理(lǐ)部門申請代表全體權利人(rén)行(xíng)使著作權或者相(xiàng)關權，權利人(rén)書(shū)面聲明(míng)不得集體管理(lǐ)的(de)除外）、第七十條（使用(yòng)者依照(zhào)與著作權集體管理(lǐ)組織簽訂的(de)合同或法律規定向著作權集體管理(lǐ)組織支付報酬的(de)，對權利人(rén)就同一權利和(hé)同一使用(yòng)方式提起訴訟，不承擔賠償責任，但(dàn)應當停止使用(yòng)，并按照(zhào)相(xiàng)應的(de)集體管理(lǐ)使用(yòng)費标準支付報酬）的(de)規定提出質疑，擔心著作權人(rén)行(xíng)使權利時“被代表”。
        我認爲，這種質疑和(hé)擔心是部分(fēn)著作權人(rén)和(hé)法律工(gōng)作者對《著作權法》修改草(cǎo)案稿的(de)正常反應，我們充分(fēn)理(lǐ)解這些著作權人(rén)和(hé)法律工(gōng)作者的(de)擔心。我個(gè)人(rén)認爲這個(gè)質疑是對《著作權法》修改草(cǎo)案稿最具挑戰性的(de)意見。下面，我想就這一問題作一具體分(fēn)析，以便讓社會(huì)和(hé)公衆對《著作權法》修改草(cǎo)案稿設定此項制(zhì)度合理(lǐ)與否作出自己的(de)判斷。
        一、納入著作權集體管理(lǐ)的(de)著作權權項是有(yǒu)前提的(de)，不是著作權人(rén)享有(yǒu)的(de)每項财産權都(dōu)适用(yòng)集體管理(lǐ)制(zhì)度，而隻有(yǒu)著作權人(rén)難以行(xíng)使的(de)财産權，或者說著作權人(rén)無法控制(zhì)的(de)财産權，才能(néng)适用(yòng)集體管理(lǐ)。适用(yòng)集體管理(lǐ)的(de)财産權具有(yǒu)特定性，不能(néng)延及著作權人(rén)的(de)所有(yǒu)财産權利。所謂著作權人(rén)難以行(xíng)使或無法控制(zhì)的(de)權利，是指著作權人(rén)明(míng)明(míng)知道自己的(de)作品被衆多的(de)市場(chǎng)主體經營性使用(yòng)，自己又(yòu)不清楚誰在具體使用(yòng)，也(yě)控制(zhì)不了他(tā)人(rén)使用(yòng)自己的(de)作品，而且不能(néng)從這些使用(yòng)中獲得正當的(de)報酬。需要說明(míng)的(de)是，延伸的(de)集體管理(lǐ)權項（也(yě)就是部分(fēn)著作權人(rén)或學者認爲“被代表”的(de)權項）的(de)适用(yòng)條件(jiàn)，比一般性的(de)集體管理(lǐ)權項更加嚴格。
         二、關于“被代表”，我認爲這是一些著作權人(rén)和(hé)法律工(gōng)作者給出的(de)一個(gè)非常貼切的(de)稱謂。《著作權法》修改草(cǎo)案稿第六十條和(hé)第七十條有(yǒu)關“被代表”的(de)立法考慮，首先是從制(zhì)度設計(jì)上(shàng)能(néng)最大(dà)限度保護最廣大(dà)著作權人(rén)難以行(xíng)使的(de)權利，其次是讓絕大(dà)多數願意依法傳播（使用(yòng)）作品的(de)市場(chǎng)主體通過合法途徑獲得權利許可(kě)，在保護著作權人(rén)基本權利、鼓勵作品合法傳播、滿足公衆精神文(wén)化需求的(de)前提下，實現著作權人(rén)和(hé)作品傳播者雙赢的(de)目的(de)。
        三、針對特定權利在特定使用(yòng)方式前提下，如(rú)果著作權人(rén)的(de)權利不“被代表”将會(huì)産生什(shén)麽樣的(de)社會(huì)效果？我認爲，針對特定權利在特定使用(yòng)方式前提下，如(rú)果著作權人(rén)的(de)權利不“被代表”将會(huì)産生的(de)社會(huì)效果是：全國十餘萬家“卡拉OK”經營企業(yè)就得關門，以及全國數量更大(dà)的(de)賓館飯店(diàn)、商場(chǎng)超市、機場(chǎng)、車(chē)站、碼頭、交通運輸工(gōng)具等将不能(néng)播放(fàng)音(yīn)樂(yuè)，我國的(de)社會(huì)将進入沒有(yǒu)音(yīn)樂(yuè)的(de)世界。這個(gè)道理(lǐ)很簡單，在特定權利及特定使用(yòng)方式前提下，著作權人(rén)的(de)不能(néng)“被代表”其權利自己無法掌控，作品使用(yòng)者也(yě)将無法獲得著作權人(rén)的(de)合法授權。使用(yòng)者如(rú)果在沒有(yǒu)獲得授權的(de)情況下繼續使用(yòng)著作權人(rén)的(de)作品，将處于違法狀态，其行(xíng)爲失去正當性，理(lǐ)所應當關門或停止使用(yòng)作品。我相(xiàng)信，無論是著作權人(rén)、文(wén)化娛樂(yuè)産業(yè)界和(hé)廣大(dà)公衆都(dōu)不願意看到(dào)這樣的(de)結果。
        大(dà)家可(kě)能(néng)認爲我的(de)上(shàng)述觀點有(yǒu)失偏頗，甚至言過其實。爲了說明(míng)我上(shàng)述觀點的(de)理(lǐ)由，我們先回到(dào)現實生活中，針對特定權利在特定使用(yòng)方式不“被代表”的(de)情形，以“卡拉OK”經營方式使用(yòng)作品爲例作一實證分(fēn)析，讓大(dà)家從這一分(fēn)析中給出自己的(de)答案。
        首先，從授權許可(kě)的(de)角度看。一個(gè)“卡拉OK”經營業(yè)者向消費者可(kě)提供消費的(de)VOD點唱系統曲庫中一般保有(yǒu)二萬至五萬個(gè)作品。如(rú)果“卡拉OK”經營者要經過曲庫中如(rú)此衆多而且分(fēn)布在全國乃至全世界作品的(de)著作權人(rén)的(de)逐一授權，在實踐中幾乎是做不到(dào)的(de)。“卡拉OK”經營者即使按一天能(néng)簽署100個(gè)授權合同，其一年365天什(shén)麽其他(tā)事都(dōu)不做，也(yě)不可(kě)能(néng)将二萬至五萬個(gè)作品的(de)使用(yòng)權簽下來。既然做不到(dào)，又(yòu)拿不到(dào)合法授權，“卡拉OK”經營者該不該停止使用(yòng)他(tā)人(rén)作品，如(rú)果停止使用(yòng)，“卡拉OK”企業(yè)是不是應該關門。如(rú)果“卡拉OK”經營者不停止使用(yòng)，侵權是不是成爲一個(gè)常态化的(de)事實，著作權人(rén)空有(yǒu)一個(gè)不“被代表”的(de)權利，能(néng)不能(néng)阻止散落在全國不同地(dì)域數以萬計(jì)的(de)未經其授權的(de)違法使用(yòng)行(xíng)爲（有(yǒu)人(rén)會(huì)說能(néng)，通過訴訟能(néng)解決問題。對此，我會(huì)在後面專門論述這一問題）。
        我們再換個(gè)角度看這個(gè)問題，如(rú)果某個(gè)作者的(de)某一作品被納入“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫，從法律上(shàng)講任何使用(yòng)該系統曲庫的(de)“卡拉OK”經營者都(dōu)應當取得該作者的(de)授權。但(dàn)是，該作者僅憑自己的(de)一己之力如(rú)何面對960萬平方公裏廣袤土(tǔ)地(dì)上(shàng)不同地(dì)域數以十萬計(jì)的(de)“卡拉OK”經營者去授權，如(rú)果著作權人(rén)控制(zhì)不住自己授權，“卡拉OK”經營者不經其授權一意孤行(xíng)地(dì)使用(yòng)作品，勢單力薄的(de)單個(gè)著作權人(rén)怎麽應對。而法律制(zhì)度怎麽給那些願意将自己的(de)權利授權給“卡拉OK”經營者使用(yòng)的(de)權利人(rén)或者願意通過合法授權使用(yòng)作品的(de)市場(chǎng)主體找出路(lù)。
        其次，從授權使用(yòng)費的(de)角度看。還是以“卡拉OK”經營者使用(yòng)作品爲例，我們說一個(gè)著作權人(rén)将其作品授權“卡拉OK”經營者使用(yòng)，一個(gè)作品一年隻收取100元人(rén)民(mín)币的(de)權利使用(yòng)費不算高(gāo)吧(ba)，我相(xiàng)信會(huì)有(yǒu)人(rén)說“按照(zhào)這個(gè)使用(yòng)标準付酬是對音(yīn)樂(yuè)人(rén)的(de)侮辱”。但(dàn)是，我們就拿著作權人(rén)可(kě)能(néng)認爲受到(dào)侮辱的(de)這樣一個(gè)低标準來算一個(gè)賬，大(dà)家會(huì)看到(dào)什(shén)麽樣的(de)結果？一般講“卡拉OK”VOD點唱系統曲庫内存的(de)作品大(dà)概在二萬至五萬個(gè)左右，即便每一作品按可(kě)憐的(de)100元人(rén)民(mín)币支付使用(yòng)費，就意味著(zhe)每一個(gè)“卡拉OK”經營者就要爲此付出二百萬至五百萬人(rén)民(mín)币才能(néng)取得起碼的(de)合法經營資格。即便如(rú)此低的(de)标準，全國十餘萬家“卡拉OK”經營者将爲此支付二千億至五千億人(rén)民(mín)币的(de)費用(yòng)。毫無疑問“卡拉OK”經營者是沒有(yǒu)這個(gè)支付能(néng)力的(de)，因爲全國整個(gè)“卡拉OK”行(xíng)業(yè)一年的(de)經營額不可(kě)能(néng)達到(dào)二千億至五千億人(rén)民(mín)币這個(gè)數額，甚至達不到(dào)這個(gè)數額的(de)百分(fēn)之十。既然“卡拉OK”經營者承受不了如(rú)此低的(de)授權使用(yòng)費标準，著作權人(rén)也(yě)不能(néng)從低标準使用(yòng)費中獲得合理(lǐ)的(de)利益（著作權人(rén)簽署一個(gè)授權合同所需的(de)成本，一般會(huì)高(gāo)于授權所獲得的(de)收益，即100元人(rén)民(mín)币的(de)成本是簽不下一個(gè)授權合同的(de)），那麽著作權人(rén)空有(yǒu)不“被代表”的(de)權利，與己與人(rén)有(yǒu)什(shén)麽意義。在這種難解的(de)困境中，能(néng)不能(néng)去尋找一種理(lǐ)性的(de)、互利雙赢的(de)市場(chǎng)交易規則。
        再次，從維權訴訟的(de)角度看。如(rú)果一個(gè)著作權人(rén)的(de)任一作品被任何一家“卡拉OK”經營者在未取得其授權的(de)情況下使用(yòng)，他(tā)都(dōu)有(yǒu)向人(rén)民(mín)法院提起民(mín)事訴訟的(de)權利，而且都(dōu)能(néng)夠取得勝訴。但(dàn)是，我們假設法院對這樣的(de)訴訟僅向違法“卡拉OK”經營者作出100元人(rén)民(mín)币賠償的(de)判決（在實踐中決不會(huì)出現如(rú)此低的(de)判賠，實際案例沒有(yǒu)低于500元人(rén)民(mín)币賠償标準的(de)），都(dōu)将導緻集體管理(lǐ)制(zhì)度的(de)崩潰。其理(lǐ)由是，雖然100元的(de)判賠标準低得不能(néng)再低，但(dàn)是有(yǒu)數以十萬計(jì)的(de)“卡拉OK”經營者在非法使用(yòng)其作品，從理(lǐ)論上(shàng)講，該著作權人(rén)通過訴訟可(kě)以獲得100元×N萬個(gè)違法“卡拉OK”經營企業(yè)的(de)經濟補償，這一收益是任何集體管理(lǐ)組織都(dōu)提供不了的(de)，著作權人(rén)在這種情形下當然有(yǒu)理(lǐ)由不加入集體管理(lǐ)組織，而由自己來行(xíng)使自己的(de)權利。本文(wén)在前面論述授權許可(kě)部分(fēn)時，已經闡明(míng)了特定權利在特定使用(yòng)方式前提下，單個(gè)著作權人(rén)是無法做到(dào)向不同地(dì)域數量巨大(dà)的(de)作品使用(yòng)者授權的(de)。因此，對“卡拉OK”經營用(yòng)戶事實上(shàng)存在的(de)違法使用(yòng)其作品的(de)行(xíng)爲，隻能(néng)通過訴訟來解決。如(rú)果，每一個(gè)著作權人(rén)都(dōu)拿起訴訟維權武器(qì)，就“卡拉OK”經營違法使用(yòng)作品而言，就能(néng)産生N萬個(gè)作品（二萬到(dào)五萬個(gè)）×N萬個(gè)“卡拉OK”經營用(yòng)戶（十餘萬個(gè)）如(rú)此衆多的(de)訴訟。如(rú)此衆多的(de)訴訟，不僅導緻我國著作權市場(chǎng)亂象叢生，著作權人(rén)與作品使用(yòng)者關系水(shuǐ)火(huǒ)不容，而且将極大(dà)地(dì)消耗我國有(yǒu)限的(de)司法資源，使我國的(de)司法機關不堪重負。
        基于以上(shàng)分(fēn)析，我認爲在著作權人(rén)難以行(xíng)使或無法控制(zhì)權利的(de)情形下，針對特定權利在特定使用(yòng)方式前提下，堅持著作權人(rén)不“被代表”的(de)制(zhì)度設計(jì)，首先，将導緻著作權人(rén)權利無法保障；其次，衆多市場(chǎng)主體合法使用(yòng)作品的(de)授權途徑無解，從制(zhì)度設計(jì)上(shàng)将衆多的(de)市場(chǎng)主體置于侵權狀态，導緻整個(gè)版權市場(chǎng)秩序的(de)混亂，這将爲他(tā)人(rén)攻擊我國是盜版樂(yuè)園提供理(lǐ)由；再次，将導緻泛訴和(hé)濫訴，極大(dà)浪費司法資源。
        針對同樣的(de)問題，我們來看看發達國家知識産權專家的(de)見解。美(měi)國著名法官波斯納先生對待同類性質的(de)問題提出了“比較優勢原理(lǐ)”。他(tā)指出：“如(rú)果市場(chǎng)交易成本過高(gāo)而抑制(zhì)交易，那麽權利應賦予那些最珍視它們的(de)人(rén)。”我理(lǐ)解波斯納先生所稱的(de)“最珍視它們的(de)人(rén)”，首先是權利的(de)使用(yòng)者，而且是尊重作者權利、願意承擔法律義務，并通過市場(chǎng)規則獲得權利的(de)人(rén)。應該說《中華人(rén)民(mín)共和(hé)國著作權法》（修改草(cǎo)案）第六十條、第七十條的(de)制(zhì)度設計(jì)呼應了波斯納先生的(de)“比較優勢原理(lǐ)”，既最大(dà)限度地(dì)保護了著作權人(rén)難以行(xíng)使權利的(de)利益，又(yòu)爲願意合法使用(yòng)作品的(de)市場(chǎng)主體提供了可(kě)具操作性的(de)授權渠道，促進作品的(de)合法傳播，推進内容産業(yè)的(de)健康發展，再者最大(dà)限度地(dì)減輕了司法機關的(de)壓力，節約了司法資源。
        我的(de)最終結論是：科學合理(lǐ)的(de)著作權集體管理(lǐ)制(zhì)度設計(jì)，是解決著作權市場(chǎng)亂象的(de)根本途徑，也(yě)是體現一個(gè)國家著作權保護制(zhì)度是否完善的(de)重要标志，而所謂“被代表”問題是集體管理(lǐ)制(zhì)度設計(jì)時應該考慮的(de)重要問題之一。
        最後我還想表明(míng)，以上(shàng)觀點僅是本人(rén)的(de)一孔之見，難免欠缺周密嚴謹，甚至存在錯誤，希望大(dà)家提出商榷。我之所以寫本文(wén)，是想讓大(dà)家多從制(zhì)度建設入手思考問題，尋找解決著作權市場(chǎng)亂象的(de)有(yǒu)效辦法。我認爲，如(rú)果著作權人(rén)、作品傳播者，以及廣大(dà)公衆不認同特定權利在特定使用(yòng)方式前提下，著作權人(rén)的(de)權利“被代表”的(de)制(zhì)度設計(jì)，那麽《著作權法》修改草(cǎo)案第六十條、第七十條的(de)規定就缺乏廣泛的(de)立法民(mín)意基礎，取消該項制(zhì)度設計(jì)是自然的(de)事情。〔作者系新聞出版總署（國家版權局）法規司司長王自強〕